O lavajatismo e o debate de prisão em segunda instância: a iatrogenia no processo legislativo

Iatrogenia é o fenômeno da área de saúde capaz de designar doenças que são causadas por remédios ou tratamentos, como o uso equivocado de antibióticos que criam bactérias resistentes.

Em regra, a produção de normas penais, processuais penais e de controle em geral, no Congresso Nacional, podem ser consideradas processos iatrogênicos. Longe de resolver os problemas, tendem a agravá-los. Um fenômeno de décadas, que veio se intensificando nos últimos anos, e se mostra dramático na atual legislatura, a partir do crescimento exponencial das redes sociais, e da interação de grupos organizados com o parlamento, a exigir legislações de acordo com suas próprias e particulares razões e interesses.

Após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no último dia 07 de novembro, das ações declaratórias de constitucionalidade 43, 44 e 54, que definiram a constitucionalidade do art. 283, do Código de Processo Penal, por força do princípio da presunção de inocência, escrevi sobre os riscos dos votos como o do presidente, ministro Dias Toffoli que, a par de concluir pela procedência das ações, estimulou mudanças legislativas, com vistas a modificar a aplicação do princípio.

Ato continuo, os parlamentares apoiadores da operação Lava Jato pautaram propostas de emenda à Constituição e projetos de lei, com o objetivo de remodelar a compreensão do texto constitucional, e permitir a execução provisória da pena.

As Propostas de Emenda à Constituição (410/2018 e 411/2018 na Câmara e 05/2019 no Senado) foram incluídas nas pautas das respectivas comissões de constituição e Justiça. Contudo, diante dos impasses e resistência aos textos, que contrariam cláusula pétrea, por ferir um direito individual fundamental, surgiram propostas ditas “alternativas” nas duas Casas.

Na Câmara dos Deputados houve a apresentação e aprovação na CCJ nesta quarta-feira (20) do texto de uma PEC (199/2019) que, na verdade, não é novo. Já fora oferecido pelo então presidente do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso, ao Senado em 2011. Pretende mexer nos artigos 102 e 105, da Constituição Federal, com vistas a transformar o Recurso Especial e o Recurso Extraordinário em ações rescisórias. Na prática, significa acabar com a competência recursal do STJ e do STF, que só seriam acionados na possibilidade restrita de nulidade de julgamento, posterior ao trânsito em julgado. 

Na tentativa casuística de impor uma sistemática para prisões após julgamentos em segunda instância, o novo texto da PEC pode, contudo, criar um problema de enorme magnitude, que sequer está sendo cogitado nos debates legislativos, e diz com a execução de procedimentos cíveis.

Na área cível, a Fazenda Pública é quem mais demandas possui no STJ, e quem mais reverte decisões de segunda instância em sede de Recurso Especial, segundo a própria estatística do Tribunal, divulgada anualmente em seu portal. Dos Recursos Especiais apresentados, a cerca de 33% é dado provimento, sendo mais de 20% demandas do Poder Público, que terá imenso prejuízo na execução de precatórios após decisões dos tribunais de Justiça ou dos Tribunais Regionais Federais.

No Senado a opção dos lavajatistas foi apresentar um projeto de lei para modificar o próprio artigo 283, do Código de Processo Penal, com a previsão de que possa ocorrer a prisão após a decisão de condenação por órgão colegiado. Um projeto que nasce inconstitucional, pelo mesmíssimo motivo que a atual redação do texto é constitucional, tal como declarado pelo STF. É que, como asseverou a ministra Rosa Weber em seu voto: “Não se tratando de prisão de natureza cautelar, o fundamento da prisão pena será a formação do que chamamos de culpa. E segundo a norma expressa da Constituição, essa convicção somente pode irradiar efeitos normativos a partir do momento definido como trânsito em julgado”

Se a Constituição diz que “ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, a prisão processual (diferente da cautelar e da preventiva) só pode ser decretada após a formação da culpa. Que ocorre após o julgamento do último recurso.

Não há pena sem culpa formada. Essa é a questão. A pena de prisão pós julgamento (prisão processual) não pode ser decretada sem o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Na Câmara dos Deputados como no Senado, o que parecem buscar os parlamentares, é dar resposta à chamada opinião pública – sendo essa aquela reverberada pelos grandes meios de comunicação - adotando o discurso que contrapõe o combate à corrupção e à impunidade, tal como tem sido difundido pelos membros da famosa operação de investigação. Um largo espectro que a tudo explica, mesmo que não haja, como de fato não há, qualquer evidência de que a aplicação de normas limitadoras de direitos tenha qualquer efetividade para evitar o cometimento de crimes ou, ao oposto, que não seja possível combater a corrupção respeitando a Constituição Federal.

Na medicina há um grande debate para definir a responsabilidade médica, diante do resultado infeliz de um tratamento indicado. Por igual, pode-se alertar aos parlamentares das possibilidades de danos sociais, decorrentes de seus atos na produção normativa, que pretendem ceifar direitos individuais historicamente conquistados, senão dolosos, mas imprudentes e negligentes com certeza. 

Somos a terceira população carcerária do planeta. Já atingimos o número de 830 mil presos. O sistema prisional brasileiro já foi considerado estado de coisas inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Os presos do país não cometeram crimes violentos. A maioria - jovens negros das periferias – responde por tráfico e roubo. A média de solução de homicídios não alcança 10% no país. Ou seja, homicidas não estão presos. O problema é na investigação, não no processo. Essas são estatísticas oficiais produzidas pelos institutos que pesquisam segurança pública.

Segundo os dados estatísticos de 2018, do Superior Tribunal de Justiça (STJ), recentemente divulgados na imprensa, 45% dos habeas corpus e 40% dos recursos no tribunal são apresentados pela Defensoria Pública, exatamente em defesa dessa “clientela preferencial” do sistema.

Sem ilusões. A alteração que promova interpretação distinta ao dispositivo constitucional, permitindo a prisão em segunda instância, somente agravará a nefasta situação do nosso combalido sistema carcerário. O remédio matará o paciente. E os “médicos” continuarão com suas receitas mirabolantes, circunstanciais, ignorando o preço a pagar por sua desídia, negligência ou estupidez.