Onde está a contradição?

Finalmente, alguém discute as minhas ideias no campo da Sociologia do Direito (Francisco Mendes da Silva, PÚBLICO, 31 de Maio). Mas infelizmente, como em outras discussões anteriores sobre outros temas, as intenções de quem me confronta intelectualmente em Portugal têm sido as mesmas: não se trata discutir de forma liberal a validade dos argumentos; trata-se antes de usar a máscara liberal para insultar e demonizar. O objectivo é sempre o mesmo: desumanizar o alvo para o poder zurzir com eficácia. Se o objectivo fosse uma discussão liberal (a que aprendi na Universidade Livre de Berlim ou em Yale, antes do novo maccarthismo que agora impera), então procurar-se-ia conhecer a fundo a obra do adversário para poder discutir com conhecimento de causa o seu pensamento e fazer-lhe justiça na exacta medida em que se discorda dele. Isto de maneira nenhuma exclui a acrimónia ou a veemência. 

Se o autor se tivesse dado ao trabalho de ler o primeiro livro que, juntamente com outros colegas do CES, publiquei sobre os tribunais portugueses, Os Tribunais nas Sociedades Contemporâneas: O Caso Português (1996), se tivesse acompanhado o trabalho do Observatório Permanente da Justiça Portuguesa, de que fui coordenador científico durante cerca de vinte anos, se conhecesse todos os relatórios que elaborámos para quase todos os Ministros da Justiça (independentemente da cor política) desde a década de 1990, se conhecesse os trabalhos que realizámos em Cabo Verde, Moçambique e Angola para ajudar a construir o sistema de justiça nos jovens países, se finalmente soubesse que durante alguns anos (1966-1969) fui assistente (como então se dizia) da cadeira de direito processual penal na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, teria concluído que a minha posição teórica é bem mais complexa do que a vulgarização descuidada que faz dela. 

Teria sobretudo concluído que, se o direito e o sistema de justiça não fossem temas importantes da nossa democracia, não lhes teria dedicado uma boa parte da minha vida científica e que, se as Constituições dos países não fossem de crucial importância, não teria sido consultor das Constituições do Equador (2008), da Bolívia (2009) e do projecto da nova Constituição do Chile (2020). Aliás, o livro a que se refere, sendo um livro colectivo, e não estando eu necessariamente de acordo com todos os autores que nele colaboram, é um livro que toma muito a sério o constitucionalismo e que vê nele uma das condições para tornar as sociedades mais democráticas e mais justas. 

Todo o meu trabalho de cinquenta anos de vida académica pode resumir-se na minha resposta à questão: o que significa levar a sério o direito e a justiça? Aliás, esta pergunta é igualmente feita a respeito dos dois outros grandes temas sobre que tenho trabalhado: os direitos humanos e a democracia. 

O grande problema das instituições das sociedades e dos Estados modernos, sobretudo depois das revoluções norte-americana e francesa, é a discrepância entre os princípios universais que justamente defendem e as práticas que frequentemente os contradizem de maneira impune. Em certas situações, essa discrepância é sistemática. Isto explica porque é que alguns dos primeiros presidentes dos EUA, entre eles os grandes defensores dos princípios universais da liberdade, igualdade e soberania popular consagrados na Constituição, tais como George Washington, Thomas Jefferson, e James Madison, eram proprietários de escravos. Isto foi possível sem qualquer sugestão de inconsistência ideológica, uma vez que os escravos eram considerados mercadorias, e não seres humanos de pleno direito. 

Hoje, a contradição entre teoria e prática, sem ser sistemática, é frequente, e a análise dos graus e das causas da frequência constitui a precondição da defesa eficaz dos princípios universais. 

Entre os princípios universais estão as garantias processuais que, na sua génese, surgiram para defender aqueles que não tinham outros meios (riqueza ou privilégios) para se defender da injustiça. Nas décadas mais recentes, essas garantias estiveram em perigo sério em três situações que trato em detalhe no livro que refiro no final do texto. Todas elas envolvem o que temos designado por juridificação da política (o uso político da justiça que, por sua vez, resulta na politização da justiça). 

• A primeira resultou da chamada "guerra contra o terrorismo" e levou à ideia de que a certos suspeitos de certos crimes não deviam ser concedidas as mesmas garantias que se dá aos cidadãos comuns. Isto conduziu ao que se chamou "o direito penal do inimigo”, hoje objecto de acesa polémica. 

• A segunda situação, com algumas afinidades com a anterior, consistiu no uso do sistema de justiça, não para fazer justiça, mas para neutralizar adversários políticos. É a chamada guerra jurídica, mais conhecida pela designação inglesa lawfare e de que, no espaço de língua portuguesa, há um caso recente particularmente famoso (ou infame), a Lava-Jato contra o Presidente Lula da Silva. 

• A terceira situação refere-se a temas que, por diferentes razões (sensacionalismo, silenciamento ideológico, linchamento mediático, etc.), entram na agenda mediática e que, pela frequência e parcialidade, se transformam no que se designa por guerra mediática. Neste caso, o objectivo correcto por se fazer justiça mistura-se com uma pressão indevida sobre o sistema de justiça que muitas vezes insinua outros objectivos: neutralizar adversários políticos ou ideológicos ou criar bodes expiatórios para supostamente purificar as instituições e mais eficazmente ocultar lutas de poder. 

Em qualquer destas situações, a defesa das garantias processuais para todas as partes envolvidas é condição essencial para julgar (condenar ou absolver) com justiça. 

A minha luta tem sido por que prevaleçam para todas as partes envolvidas tanto as garantias processuais, como as regras do jogo democrático ou as normas do direito internacional, uma imensa conquista civilizacional que actualmente corre grandes riscos. Como sou um optimista trágico, ainda tenho esperança de que o autor deste artigo leia o que escrevo sobre estes temas no meu livro mais recente: Law and the Epistemologies of the South (Cambridge UP, 2023, 780 páginas), brevemente em português.