"O punitivismo nunca resolveu os verdadeiros problemas sociais", diz ex-juiz da Suprema Corte argentina

O texto a seguir é uma adaptação da 8ª aula do Curso internacional “Estado, política e democracia na América Latina”, da Escola de estudos latino-americanos e globais (Elag), ministrada por Raúl Zaffaroni, ex-juiz da Suprema Corte de Justiça da Argentina.

Lawfare, Punitivismo e Democracia

"Lawfare" é uma expressão paralela a "Warfare" (guerra, em inglês), usada para se referir a uma guerra jurídica. Dá a impressão de que este é um fenômeno novo. Embora, em certa medida, apresente características novas, se olharmos na perspectiva geral do direito penal, não o é.

O direito penal autêntico ou verdadeiro deve ser distinguido do direito penal vergonhoso. O verdadeiro direito penal é aquele que tem servido ao longo da história para conter as manifestações do exercício irracional do poder punitivo. A lei criminal vergonhosa deriva da Inquisição e se estende até os dias de hoje. Os criminalistas sempre destacaram e reconheceram a importância do primeiro e ocultaram a existência do segundo. Acreditamos que somos filhos de Beccaria, de Sonnenfelds, do Iluminismo. Mas não da Inquisição. Não conheço nenhum instituto de direito penal que se denomine “Torquemada”, por exemplo, ou que leve os nomes dos inquisidores ou dos seus teóricos. Ou seja, existe um verdadeiro direito penal, que é aquele que serve justamente para que o poder punitivo não fuja do controle, e um penal vergonhoso, que é aquele que se presta a fugir do controle, aos transbordamentos de poder punitivo.

Esta vergonhosa lei criminal desmembra o verdadeiro direito penal e aparece ciclicamente na história. O poder punitivo sempre tentou se proteger da ameaça de um mal cósmico que coloca a humanidade em risco com grandes desastres, inclusive nos fazendo desaparecer. Quando enfrentamos um perigo que coloca em risco nossa própria existência, a reação contra esse mal não deve ter limites. Assim, quem nega a magnitude do mal ou quem o questiona torna-se no nosso pior inimigo, pois deslegitima a autoridade de quem quer exercer esse poder punitivo de forma ilimitada.

É grave que, quando transborda esse poder punitivo, quem o exerce? Uma das ilusões dos criminalistas e de muitos juízes é que são eles que exercem o poder punitivo, e isso é mentira. A partir daí, toda a confusão começa. Basta ficar na calçada de qualquer tribunal do mundo para perceber que, quando as pessoas algemadas saem de um carro oficial, essas pessoas não foram procuradas por juízes, promotores ou advogados. Não foram eles, essas pessoas foram selecionadas pela polícia.

Infelizmente, o poder punitivo desenfreado, que ocorreu em todo o mundo no século passado, fez milhões de vítimas. Há muito mais vítimas estatais deste poder punitivo do que a soma de todas as vítimas de homicídios de iniciativa privada. Essas pessoas foram vítimas de agências que deveriam ter o dever de preservar nossas vidas, nossa propriedade, nossa liberdade e nossos direitos.

Se todos os criminalistas, juízes e tribunais desaparecessem, o poder punitivo não desapareceria com eles: pelo contrário, se expandiria sem limites. Isso aconteceria porque não haveria contenção legal. Todo genocídio nada mais foi do que uma expansão do poder punitivo sem controle legal.

Construímos sistemas onde interpretamos as leis de uma forma racional, não contraditória, e queremos que os juízes elevem isso à jurisprudência por meio de sentenças. Cada sentença é um ato de um poder do Estado. Se é um ato de um poder do Estado, então é um ato político, um ato de governo da pólis.

Assim, ameaças de males cósmicos são utilizadas, ao longo da história, para desarmar a verdadeira função de conter o poder punitivo, que nada mais é que a função de prevenir genocídios, em suma. Ao longo da história, fomos ameaçados por infinitos males cósmicos de várias naturezas, como bruxas, o maligno, os hereges, a sífilis, a degeneração, o comunismo internacional, as drogas ou o álcool. Podemos verificar que, com base nessas ameaças, foi exercido um poder punitivo ilimitado. Muitas, muitas pessoas foram mortas: milhões e milhões.

Vale a pena perguntar: esse exercício de poder punitivo já nos libertou de algum mal? Não. Alguns dos males cósmicos não eram tão cósmicos, ou desapareceram, ou foram diluídos. Descobriu-se para a sífilis a cura com a penicilina, o comunismo internacional implodiu e outros continuam sendo problemas, como o alcoolismo. 

Mas esse poder punitivo nunca resolveu nenhum dos males cósmicos que teve como pretexto para se expandir, o que significa que esteve sempre a serviço de outros interesses e que tem sido uma fraude permanente, presente ao longo de toda a história da humanidade. Um golpe muito sério que se repetiu ao longo dos séculos.

Volta-se a cair na mesma armadilha novamente. Nossa civilização se comporta como aquele idiota que se apaixona pelo golpe do gato todos os dias. 

Reiteramos o mesmo erro: acreditar que o poder punitivo vai resolver algum problema para nós, que vai atacar algum mal cósmico que ameaça nos destruir. 

Foi assim por mil anos e foi assim que chegamos a este momento nesta região do planeta, na nossa América Latina, uma região que há 500 anos resiste ao colonialismo.

O colonialismo se espalhou por meio de diversos golpes. Primeiro, o original, um acordo com nossas oligarquias nacionais. Posteriormente, quando os movimentos populares desarmaram ou enfraqueceram as oligarquias nacionais, os oficiais de nossas Forças Armadas foram alienados com a ideologia da Segurança Nacional, que ia nos “libertar do comunismo internacional”. Cada um desses males cósmicos foi tecido em uma ideologia que iria nos oferecer o "paraíso cósmico", este tipo de ideologia racista spenceriana: todos nós seríamos inteligentes de cabeças grandes depois que todas as cabeças chatas fossem eliminadas. Essa ideologia de voltar à saudável comunidade germânica e ariana, com um senso inato de justiça; ou então alcançar o igualitarismo perfeito após a ditadura stalinista.

Muitos se prestaram a isso e desmembraram o direito penal. O tribunal do povo, o Volksgerichtshof nazista; Roland Freisler, aquele palhaço disfarçado de juiz; Kuczynski, nos expurgos stalinistas de 1938. Não é novidade que alguém se coloque a serviço da destruição do verdadeiro direito penal para construir um vergonhoso direito penal.

Mas o verdadeiro direito penal tem a virtude de renascer, aquela virtude que tinha alguma entidade imaginária da mitologia que podia ser reproduzida de qualquer peça que restasse ou que poderia recuperar sua cabeça se fosse decapitada. 

Assim, o verdadeiro direito penal nasce do impulso inato pela liberdade de homens, mulheres e povos. Eles nunca o matam de verdade; em algum ponto, ele cresce.

Em nossa região houve, em todas as etapas, momentos de sístole e diástole, momentos de repressão altíssima. O poder punitivo de nossa região, via de regra, não era formal. A escravidão e a exploração que quase extinguiu nossas populações nativas não passaram pelos juízes. Fomos ocupados pela polícia no colonialismo original. Mais tarde, no neocolonialismo, espalharam-se todas as teorias “biológicas” e racistas. Nossas oligarquias fingiam estar realizando um trabalho humanitário, pois eram as videntes da civilização diante de povos de índios mestiços, negros, mulatos e zambos que não podiam deixar governar porque "ainda não tinham cabeças grandes", como disse Spencer. Então, eles vieram para cumprir este trabalho benéfico de governar a massa informe que ainda não havia adquirido consciência. Seu exercício de poder punitivo era, fundamentalmente, policial. Não menos genocida que o primário: às vezes o mesmo ou mais genocida. Posteriormente, surgiram os movimentos populares da revolução mexicana do ano de 1910, daquela tragédia que foi, no século XX, a mais grave das guerras civis na região. A partir de então, surgiram governos populares e a resistência a esses governos.

Os governos populares, convenhamos, às vezes cometem erros, às vezes são autoritários e às vezes paternalistas. Mas todos os erros dos governos populares do século passado juntos empalidecem diante das atrocidades que se cometeram para conter a ampliação da base da cidadania real que esses governos tornaram possível. Se me limitar ao meu país, a Argentina, posso citar o golpe de Estado de 1955, a revogação de uma Constituição Nacional pelo setor militar, a convocação de uma Assembleia Constituinte invocando o poder revolucionário, a execução por crime político sem julgamento, proibição do partido majoritário por 17 anos, e assim segue. 

O judiciário foi usado para estigmatizar nossos líderes. 

Lembro-me de nomes de juízes, alguns dos quais, naquela época, ainda me ensinavam história constitucional na faculdade. Eu me lembro perfeitamente. Ódio e desprezo por tudo que é popular. A consideração dos líderes populares como corruptos e inferiores, porque se supõe que eles devem ser apoiados por pessoas que "ainda não cresceram a cabeça". Esta é a verdadeira história do "gorilismo", de ódio a tudo que é popular.

O programa do neocolonialismo financeiro

Existem alguns elementos novos nesta fase do colonialismo em que nos encontramos, porque nos deparamos com uma nova ordem de poder planetário. A economia tornou-se financeirizada e as corporações no hemisfério norte agora mantêm políticos como reféns. Não sofremos com o mesmo imperialismo anterior, que era um empreendimento político liderado por governantes pró-estabelecimento. Agora, os políticos do hemisfério norte são lobistas das corporações transnacionais, e as corporações transnacionais não são dirigidas pelos donos do capital, como no antigo capitalismo produtivo. Elas são lideradas por CEOs, tecnocratas que, se não cumprirem a missão de obter o maior lucro no menor tempo, são deslocados. Desta forma, eles não têm nenhum poder de negociação, a única alternativa é obter o máximo lucro no menor tempo, a todo custo.

Assim, vão caindo obstáculos éticos e legais, dando corpo a esse totalitarismo financeiro de natureza criminosa. 

Organizam macro-golpes, como o de 2008; realizam o esvaziamento e o endividamento dos Estados por meio de administrações fraudulentas, como aconteceu em meu país; destroem economias; cometem extorsões como todas as perpetradas pelos redutos; e são responsáveis ​​pelos ecocídios que estão colocando em risco a subsistência da espécie humana no planeta. A pandemia que estamos enfrentando não é "porque um chinês decidiu comer um morcego". É pelos desequilíbrios ecológicos que estamos causando e pelas transformações que eles causam no nível microscópico, que é onde nasceu a vida. Administram e desconcertam nossas populações por meio de monopólios e oligopólios midiáticos que assumem, nessa nova versão totalitária, a função dos antigos partidos únicos. Eles são jogos únicos. 

Basta ligar a televisão e ouvir um comunicador para perceber que ele é um político em ação: eles estão em campanha permanente. Para que? Para fabricar candidatos a vice-reis que destruirão a economia por meio do endividamento. Esse é o neocolonialismo com o qual sofremos nas últimas décadas.

Como o poder punitivo lida com o neocolonialismo? Em primeiro lugar, deve dirigi-lo contra os excluídos, pois deve impor um modelo de sociedade denominado "30-70": 30% incluídos, 70% excluídos. Você deve conter 70% de excluídos. Mas, ele também vai direcioná-lo contra qualquer um que possa obstruir seus interesses: políticos e líderes populares. 

Por isso, os representantes do neocolonialismo se apresentam como os antipolíticos, porque “todos os políticos são corruptos”: o novo mal cósmico é a corrupção. Em contraste, eles são os puros e virgens que não são políticos. Esse é o discurso que se transmite nos monopólios e oligopólios da mídia, esses partidos políticos únicos em campanha permanente.

Eles também inventam uma casta de párias em cada país, da qual todos os outros devem se distinguir. Para tanto, eles próprios recomendam a adoção das linguagens e hábitos das classes hegemônicas. Então, temos confusão nas classes médias, que reproduzem discursos ridículos imitando os setores hegemônicos.

Além de tudo isso, contam com o apoio das classes populares. Como eles fizeram isso? Por meio do poder punitivo. 

Muitos camaradas acham que os 70% destruídos podem ser controlados com tanques de guerra, cercando favelas, povos jovens, bairros precários, vilas miseráveis, ou com os cossacos do czar. Mas, os cossacos do czar não existem. O que existe são os campos de concentração que temos em toda a nossa região e que costumam ser chamados de prisões ou institutos penitenciários, onde há uma superpopulação da ordem de 200% a 300%. Esses campos de concentração são administrados pelos chefes de alguma organização mais ou menos criminosa que normalmente assume o controle interno. Lá nós submergimos pequenos ladrões.

Nossa população carcerária deve ter no máximo 20% de sujeitos presos por homicídios, estupros e outros crimes graves. O resto são pequenos crimes de sobrevivência. Principalmente crimes contra o patrimônio, muitos deles nem mesmo violentos. Um adolescente está imerso ali, se faz uma carreira prévia de exclusão da escolaridade mediante sua inserção em prisões juvenis. Ele fica lá algum tempo, porque metade da nossa população carcerária está em prisão preventiva, ou seja, é uma população flutuante. Depois de humilhá-lo, subestimá-lo, modificá-lo em sua subjetividade e treiná-lo para que no dia em que saia continue roubando, o coloca na porta com um atestado de incapacidade absoluta para o trabalho. O que se faz em seguida? O que ele foi treinado para fazer: roubar. De quem se rouba? Seus vizinhos, porque o exercício do poder punitivo é seletivo na criminalização, mas também na vitimização.

Quanto mais pobre se for, maior será o risco de vitimização. Os vizinhos, naturalmente, se sentem agredidos e o que fazem? Eles exigem mais poder punitivo. Este é o método: fazer com que os próprios excluídos peçam poder punitivo. Isso explica a contradição de porque alguns setores sociais votam em vice-reis.

Por outro lado, o mecanismo é muito funcional para desarmar o sentimento de comunidade dos excluídos e impedir a organização, o diálogo e, portanto, que tomem conhecimento da situação e do segmento social a que pertencem, dificultando para eles terem uma política de comportamento consistente com a sua situação.

Quando se vê como se produziu essa superlotação criminosa que transformou nossas prisões em campos de concentração e se percebe que é um fenômeno que se desenvolve há mais de 30 ou 40 anos, nos perguntamos: será apenas obra dos vice-reis? Não, todas as cores políticas passaram. Os próprios movimentos populares se viram ameaçados pelos partidos políticos únicos, que são os meios de comunicação monopolistas e oligopolistas, e responderam às demandas desses meios. Com isso, a concentração nesses campos foi aumentando. Não quero mencionar nenhum país em particular, mas enfatizo que em alguns o aumento tem sido cumulativo de 7% ao ano.

Isso chegou a um limite, se tornando um verdadeiro problema de segurança para o Estado.

Cada vez temos maiores proporções de nossa população que banalizam a questão criminal e, ao mesmo tempo, vai se autonomizando as polícias, que passam a se organizar e adotar certas simpatias e comportamentos letais, como as execuções sem julgamento. Os jovens marginalizados se refugiam em formas mais organizadas, criam condições mafiosas para o exercício do poder punitivo fora dos juízes e também arrecadam receitas fiscais. Surgem grupos paramilitares, milícias que também arrecadam impostos e exercem poder punitivo por conta própria. O caos social ocorre, até que algum gênio que está no topo do poder decida rebaixar as Forças Armadas para a função policial. Por não estarem preparadas, erram e perdem o respeito das populações. O Estado encontra-se fragilizado em termos de monopólio do poder punitivo e da arrecadação de impostos e em termos de defesa nacional.

O que é melhor para o colonialismo do que Estados enfraquecidos? Esse é o programa. Naturalmente, a criminalização de lideranças populares deve fazer parte dele.

Não há dúvida. Como isso é alcançado? Por meio de um complicado ménage em que participam algumas minorias judiciais e o Ministério Público junto com formadores de opinião da mídia monopolista, espiões dos serviços de inteligência - nunca sabemos de quem são os serviços - e alguns policiais corruptos. Este ménage resulta em processos inválidos. Organizam os tribunais por meio de transferência de juízes. Como se fosse um xadrez, as peças são colocadas. Na Argentina, tivemos um presidente que disse: "Quero que juízes independentes me controlem". Nunca confiei muito nos executivos que falam isso, ninguém gosta de ser controlado. Em contraste, havia um Executivo que tinha a rara e muito original sinceridade de dizer: "Quero meus próprios juízes". Tivemos um processo de traição à Nação, quando definimos esse número na Constituição Nacional, onde fica estabelecido que apenas um ato em caso de guerra pode ser considerado traição à Nação. Nunca tivemos guerras, exceto a das Malvinas. Quando era oportuno libertar, ou seja, impedir a prisão preventiva de algumas lideranças populares, inventou-se uma teoria: não é possível libertá-los porque todo corrupto que estava no poder permanece com laços residuais.

Esse é o método que foi usado. Eu poderia continuar com muitos casos de falta clara, sentenças contrárias à lei, sentenças sem provas, exploração do conceito de associação ilícita, clonagem de processos.

Isso sem falar na situação de Milagro Sala, líder popular da província de Jujuy, cujo governador não teve idéia melhor do que enviar, na primeira sessão do Legislativo após assumir a função de governador, uma lei ampliando o Tribunal Superior da província, gerando vagas que foram preenchidas por dois deputados do seu partido que renunciaram aos seus assentos e que votaram pelo alargamento. Milagro Sala está há 5 anos, hoje em prisão domiciliar, mas porque foi ordenada pela Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Nossos poderes judiciários, em geral, participam em minoria na guerra da justiça, nessa perseguição política. Poucos juízes participam disso. Acho que alguns porque querem alcançar a fama; outros porque querem ascender mais rapidamente na hierarquia dos poderes judiciários, para fazer carreira; outros porque acreditam que é a maneira de dar o salto para a política; outros por causa de complexos de inferioridade. Eles percebem que não têm poder e, aproximando-se do poder da virada, se sentem poderosos. Motivações bastante patológicas de todos eles. Não estou dizendo que estão doentes, mas são motivações bastante neuróticas. Eles são uma minoria. A grande maioria dos nossos juízes permanece indiferente e aí reside o seu pecado, porque a minoria suja os restantes que se refugiam no silêncio e cooperam por omissão, o que é uma cooperação importante nessas circunstâncias.

Acho que, na região, isso tem que nos fazer repensar. 

Há uma luta pela recuperação da política e de nossos movimentos populares; temos que continuar com a luta anticolonial neste estágio de colonização financeira tardia. Parte disso tem que ser a consciência do papel desempenhado pelo poder punitivo e da necessidade de redefinir os perfis dos juízes em nossas estruturas institucionais judiciais.

Nos afetaram neutralizando a verdadeira ação de conter o exercício do poder punitivo de nossos próprios movimentos populares através da ameaça de perda de votos, de descrédito e da acusação de nossos dirigentes de cúmplices e ladrões por parte dos únicos partidos políticos - o monopólio de mídia.

A criminalização de líderes e dirigentes tem sido permitida por meio de deformações institucionais de nossos poderes judiciais e da deterioração e degradação do perfil dos juízes.

Em grande medida, isso não deve ser apontado apenas para os juízes, que não nascem de incubadoras: nós os treinamos nas academias. Consequentemente, cada um de nós tem sua parcela de responsabilidade por isso. Nesse sentido, vamos nós, os acadêmicos, questionar sobre que direito penal, e que direito em geral, estamos ensinando. Que teorias jurídicas estamos ensinando? Às vezes tenho a sensação de que o que se ensina são teorias jurídicas normativas fechadas a qualquer dado da realidade, que só servem para o silêncio das maiorias judiciais e para legitimar, racionalizar ou neutralizar os valores do direito dos poderes judiciais.

Levemos tudo isso em consideração, porque se trata de uma luta de 500 anos que vamos travar e na qual nossos povos não vão ficar parados.

*O Curso Internacional "Estado, política e democracia na América Latina" é uma iniciativa destinada a militantes e ativistas sociais, funcionários públicos, docentes e estudantes universitários, pesquisadores, sindicalistas, dirigentes de organizações políticas e não governamentais, trabalhadores da imprensa e toda pessoa interessada nos desafios da democracia na América Latina e no Caribe. Foi promovido pelo Grupo de Puebla, o Observatório Latino-Americano da New School University, o Programa Latino-Americano de Extensão e Cultura da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ) e a UMET.